Ausschuss für Finanzen, Beteiligungen und Liegenschaften (AFBL) dringt zu keinen Informationen aus der Verwaltung vor

Beratung über Freie Software

Bild: Beratung über Freie Software

Nachdem Frau Stadträtin Diane Jägers bereits gegenüber Do-FOSS Vergaberechtsfragen für beendet erklärt hat, übte sie diese Haltung auch gegenüber dem Ausschuss für Finanzen, Beteiligungen und Liegenschaften (AFBL) in dessen Sitzungen vom 25.05.2016 und 30.06.2016 aus.

In Anlehnung an Fragen von Do-FOSS stellte die Fraktionsgemeinschaft DIE LINKE&PIRATEN eine Anfrage im AFBL zu dessen Sitzung vom 25.05.2016. DIE LINKE&PIRATEN unterstützt damit u.a. die von Do-FOSS mit Schreiben vom 10.04.2016 an Frau Stadträtin Jägers gerichteten Fragen zu städtischen Softwarevergaben. Die daraufhin entstandene Kommunikation zwischen AFBL und Frau Stadträtin Jägers kommentiert Do-FOSS im Folgenden anhand der entsprechenden Protokollauszüge, welche in den AFBL-Sitzungen vom 30.06.2016 und vom 23.09.2016 genehmigt wurden.

Dass die Antworten der Verwaltung an den AFBL überhaupt von Frau Stadträtin Jägers vorgenommen wurden erscheint merkwürdig, da die Fragen im originär für städtische Vergabe zuständigen Ausschuss gestellt wurden. Damit wäre eine Antwort des zuständigen Dezernenten für das Vergabewesen erwartbar gewesen und nicht von Frau Stadträtin Jägers, die andere Verantwortungsbereiche hat, wie bspw. das Dortmunder Systemhaus (dosys.). Es scheint, als taktiere die Stadt Dortmund über das übliche Maß hinaus mit ihren Zuständigkeiten. Zudem enthält das Schreiben von Frau Stadträtin Jägers keine Erkenntnisse, die nicht ohnehin öffentlichen Quellen zu entnehmen wären. Dies hat auch die Fraktionsgemeinschaft DIE LINKE&PIRATEN so gesehen und hat mit einem Hinweis auf die Dezernatszuständigkeit die Anfrage erneut eingebracht. Unnachvollziehbarer Weise hat Frau Stadträtin Jägers daraufhin schlicht ihre ursprüngliche Antwort erneut gegeben; und zwar ohne weiter über Hintergründe oder Zuständigkeiten zu informieren. Dennoch geben die Antworten aus den AFBL-Protokollen vom 30.06.2016 und vom 23.09.2016 Einblick in das Vergaberechtsverständnis der Stadt Dortmund.

Schriftwechsel von Frau Stadträtin Diane Jägers mit dem AFBL im Wortlaut

Da die Antworten von Frau Stadträtin Jägers an den AFBL zu den Sitzungen vom 25.05.2016 und 30.06.2016 wortgleich sind, wird im Folgenden nur eine Antwort (aus der genehmigten Niederschrift vom 23.09.2016 kopiert) vorgestellt:

Dem Ausschuss für Finanzen, Beteiligungen und Liegenschaften liegt folgende Bitte um Stellungnahme der Fraktion DIE LINKE & PIRATEN aus der Sitzung vom 25.05.16 erneut vor:

zum oben genannten TOP bitten wir um die Beantwortung folgender Fragen:

  • Führt die Stadt Dortmund ihre Softwarevergaben wettbewerbs- und produktneutral durch?
  • Wie lautet das Verhältnis von Softwarevergaben nach dem Grundsatz
    • der produktneutralen Vergabe und
    • den Vergaben nach Alleinstellungsmerkmalen?
  • Welche Definition legt die Stadt Dortmund für Alleinstellungsmerkmale bei der Softwarevergabe zugrunde?
  • Sind die Ausschreibungen vergaberechtlich typoffene Ausschreibungen zur Ermöglichung der Koexistenz von Freier und proprietärer Software? Wenn ja, wie wird diese typoffenheit im Vergabeverfahren realisiert?
  • Nutzt die Stadt Dortmund die Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen (EVB-IT) für Softwareausschreibungen?

Begründung:

Im Rahmen der Beratung des Ausschusses für Personal und Organisation vom 27.11.2015 wurde entschieden, den Themenkomplex „Einsatz von Freier Software“ im von der Verwaltung angekündigten Masterplan „Digitales Dortmund“ aufzugreifen.
Im Zusammenhang mit den hierfür stattfindenden verwaltungsweiten Beratungen, betrachten wir den mitunter wettbewerbsschwierigen Softwarevergabeprozess, welcher in einem Umfeld von weitgehend monopolistischen Marktstrukturen stattfindet. Wie das Bundesverwaltungsamt bereits erarbeitet hat, kann Freie Software in dieser Hinsicht die folgenden Auswirkungen auf Marktstrukturen haben:

  • Vermeidung von Monopolbildungen:
    Der Einsatz von Freier Software fördert keine monopolistischen / oligopolistischen Markt strukturen im Softwaresektor. Die zunehmende Verbreitung von Freier Software beeinflusst die (Preis-)Politik der bestehenden Anbieter positiv für die Verbraucherinnen und
    Verbraucher.
  • Berücksichtigung kleinerer und mittlerer sowie regionaler Unternehmen:
    Unternehmen die nicht die Kapazität zur Entwicklung eines eigenen Produkts (z.B. einer Office-Suite) haben, können eine solche Lösung als Freies Software Produkt mit entsprechenden Services (z.B. Customizing und Support) anbieten.
  • Stärkung der Verhandlungsbasis gegenüber Anbietern proprietärer Software:
    Freie-Software ermöglicht eine gestärkte Verhandlungsbasis gegenüber Anbietern proprietärer Software.
  • Mehr Wettbewerb:
    Auf Grund der Tatsache, dass unterschiedliche Anbieter Dienstleistungen wie die Weiterentwicklung oder Anpassung der selben Freien Software anbieten können, besteht in diesem Markt mehr Wettbewerb als bei proprietärer Software. Für Anwenderinnen und Anwender bedeutet dies grundsätzlich eine dauerhaft bessere Wirtschaftlichkeit der Software.

Weiterhin liegt dem Ausschuss für Finanzen, Beteiligungen und Liegenschaften folgende Stellungnahme der Verwaltung vor:

Softwareverfahren für die Stadtverwaltung Dortmund werden in ordnungsgemäßen, wettbewerbs- und produktneutralen Vergabeverfahren beschafft.

Eine Statistik hinsichtlich Art, Anzahl und Umfang produktneutraler Verfahren und Vergaben mit Alleinstellungsmerkmalen existiert nicht. Ein Verhältnis der beiden genannten Vergabeverfahren zueinander kann somit nicht angegeben werden.

An Vergaben mit Alleinstellungsmerkmalen sind strenge Anforderungen verbunden. Diese beziehen sich sowohl auf Unternehmen als auch auf die zu beschaffenden Produkte (hier: Software). Die Stadt Dortmund hält sich bei derartigen Beschaffungen strikt an die Vorgaben der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A – VOL/A-. Aus diesen Vorgaben ergeben sich die Definitionen:

Eine freihändige Vergabe an ein bestimmtes Unternehmen ist gemäß § 3 Abs. 5 Buchstabe l) VOL/A lediglich dann zulässig, wenn aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht kommt. Besondere Gründe sind solche Gründe, die im Zusammenhang mit der Natur des Geschäfts bzw. den Umständen der Vergabe stehen und wegen dieser nur ein Unternehmen als Auftragnehmer in Betracht kommt.

Zur Vergabe an ein bestimmtes Unternehmen müssen somit zwingend besondere Gründe vorliegen. Freihändige Vergaben an ein bestimmtes Unternehmen sind somit nicht zulässig, wenn nur ein Unternehmen eine wirtschaftliche oder inhaltlich bessere Leistungserbringung verspricht, grundsätzlich aber auch andere Unternehmen in der Lage sind, entsprechende Aufträge auszuführen.

Alleinstellungsmerkmale hinsichtlich der Vorgabe bestimmter Produkte ergeben sich aus § 7 Abs. 4 VOL/A bzw. § 31 Abs. 6 der Verordnung der Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung -VgV-). Es gilt der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung. Demnach darf ein Auftraggeber nicht die technischen Spezifikationen und die Beschreibung auf ein bestimmtes Produkt oder auf eine bestimmte Marke verengen.

Dies ist nur ausnahmsweise mit dem Zusatz „oder gleichwertiger Art“ möglich, wenn eine hinreichend genaue Beschreibung durch verkehrsübliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Der Zusatz „oder gleichwertiger Art“ kann entfallen, wenn ein sachlicher Grund die Produktvorgabe rechtfertigt. Ein solcher Grund liegt dann vor, wenn der Auftraggeber Erzeugnisse oder Verfahren mit unterschiedlichen Merkmalen zu bereits bei ihm vorhandenen Erzeugnissen oder Verfahren beschaffen muss und dies mit unverhältnismäßig hohem finanziellen Aufwand oder unverhältnismäßigen Schwierigkeiten bei Integration, Gebrauch, Betrieb oder Wartung verbunden wäre.

Die Einhaltung dieser Vorgaben werden bei Softwarebeschaffungen der Stadt Dortmund durch die Vergabestelle (Vergabe- und Beschaffungsamt der Stadt Dortmund -StA 19-) und bei Vergabeverfahren deren geschätzter Vergabewert höher als 25.000,00 EUR liegt zusätzlich durch das Rechnungsprüfungsamt -StA 14- gewährleistet.

Die Ausschreibungen der Stadt Dortmund sind, wie bereits auch im Satz 1 dieser Antwort dargestellt, typoffen. Bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu einer Ausschreibung von Software sind freie und geschlossene Softwareprodukte gleichgestellt. Die Ermittlung der Wirtschaftlichkeit der Angebote erfolgt über klassische Wirtschaftlichkeitsberechnungen.

Die Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Beschaffungen von IT-Leistungen (EVB-IT) werden von der Stadt Dortmund genutzt.

Stellungnahme von Do-FOSS

Es klingt zunächst nach Rechtmäßigkeit, wenn Frau Stadträtin Jägers antwortet:

Softwareverfahren für die Stadtverwaltung Dortmund werden in ordnungsgemäßen, wettbewerbs- und produktneutralen Vergabeverfahren beschafft.

Sie führt jedoch weiter fort, dass das bei der Stadt Dortmund vorhandene Verhältnis (Art, Anzahl und Umfang) von wettbewerbs- und produktneutralen Ausschreibungen und den gegenteiligen Ausschreibungen nach Alleinstellungsmerkmalen nicht genannt werden könnte. Diese unklare Informationslage ist hier besonders auffällig, da davon ausgegangen werden kann, dass die Stadt Dortmund aufgrund ihrer proprietären Softwareausrichtung eine deutlich erhöhte Anzahl von Vergaben nach Alleinstellungsmerkmalen im IT-Bereich durchführt.
Die Stadt Dortmund ist aber nicht in der Lage die Einhaltung des im Weiteren von Frau Stadträtin Jägers benannten Rechtsrahmens „An Vergaben mit Alleinstellungsmerkmalen sind strenge Anforderungen verbunden.“ aufzuzeigen. Wie eng dieser Rechtsrahmen für Alleinstellungsmerkmale ist, wird von Frau Stadträtin Jägers folgend ausführlich beschrieben. So werden in vier Absätzen zunächst die rechtlichen Hürden für Vergaben nach Alleinstellungsmerkmalen, als Ausnahme zur Produktneutralität, vorgestellt und definiert. „Demnach darf ein Auftraggeber nicht die technische Spezifikationen und die Beschreibung auf ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Marke verengen.“ In welcher Häufigkeit diese eng gestrickte Ausnahme der Alleinstellungsmerkmale aber von der Stadt Dortmund durchbrochen wird, bleibt unklar. Damit bleibt ebenfalls unklar, ob die Stadt Dortmund Produktneutralität für ihre Softwarevergaben überhaupt verfolgt. Entsprechend kann die Einhaltung des Rechtsrahmens, der von Frau Stadträtin Jägers für die Stadt Dortmund beschrieben wird, weder bewertet oder gar überprüft werden. Insofern erscheint die längere Ausführung von Frau Stadträtin Jägers zur Abgrenzung von Produktneutral und Alleinstellungsmerkmal nur auf den ersten Blick, wie eine differenzierte Darstellung. Dem Schreiben fehlt neben der Antwort auf die Frage nach der Verhältniszahl Produktneutral / Alleinstellungsmerkmal aber jede anwendungsbezogene Tiefe.

Statt konkrete anwendungsbezogene Inhalte zu liefern, verweist Frau Stadträtin Jägers im weiteren Teil ihres Schreibens auf die formelle Verschachtlung des Vergabeprozesses innerhalb der Verwaltung:

Die Einhaltung dieser Vorgaben werden bei Softwarebeschaffungen der Stadt Dortmund durch die Vergabestelle (Vergabe- und Beschaffungsamt der Stadt Dortmund -StA 19-) und bei Vergabeverfahren deren geschätzter Vergabewert höher als 25.000,00 EUR liegt zusätzlich durch das Rechnungsprüfungsamt -StA 14- gewährleistet.

Hier stellt sich für Do-FOSS vor allem die Frage, ob auch im Vergabe- und Beschaffungszentrum sowie im Rechnungsprüfungsamt tatsächlich keine Statistiken zum Verhältnis von produktneutralen und den streng regulierten Vergaben nach Alleinstellungsmerkmalen geführt werden. Vor allem für das Vergabe- und Beschaffungszentrum erscheint es merkwürdig nicht über einen statistischen Gradmesser für Wettbewerb in Form von Vergabekategorien zu verfügen. Damit wären es mit dem dosys. insgesamt drei Stadtämter in denen die Postein- und Postausgänge statistisch nicht erfasst werden. Das erscheint entweder merkwürdig oder lückenhaft. Die statistische Leere wirkt angesichts der hohen Geldbeträge, welche für Software kontinuierlich ausgegeben werden, sogar befremdlich.

Auf die Frage, ob die Ausschreibungen vergaberechtlich typoffene Ausschreibungen zur Ermöglichung der Koexistenz von proprietärer und Freier Software sind, wiederholte Frau Stadträtin Jägers ihre Ansicht, dass proprietäre und Freie Softwareprodukte gleichgestellt seien. Realisiert würde dies durch klassische Wirtschaftlichkeitsberechnungen. Außerdem bejahte Frau Stadträtin Jägers, dass die Stadt Dortmund Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen (EVB-IT) für Softwareausschreibungen nutze.

Damit ließ Frau Stadträtin Jägers erneut unklar, ob ihr die Bedeutung der Ausgestaltung der EVB-IT bewusst ist. Noch im Januar diesen Jahres schrieb Frau Stadträtin Jägers den Mitgliedern des Ausschusses für Personal und Organisation zwar:

Bei der [Software-]Auswahl sind freie sowie geschlossene Software-Produkte gleichgestellt.

Den rechtlichen Rahmen für dieses Bekenntnis lässt Frau Stadträtin Jägers jedoch unberücksichtigt:
Für Softwareausschreibungen sind Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen (EVB-IT) rechtlich vorgegeben und per Rechtsverordnung in Nordrhein-Westfalen verbindlich anzuwenden. Diese wurden gemeinsam vom Kooperationsausschuss Automatisierte Datenverarbeitung Bund / Länder / Kommunaler Bereich (KoopA ADV) (heute: IT-Planungsrat) und dem Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (Bitkom) formuliert. Zu den EVB-IT stellt der Bitkom fest:

Zwar enthalten manche EVB-IT Vertragstypen (etwa EVB-IT System, EVB-IT Systemlieferung) bereits eine Nutzungsrechtsmatrix, die es den öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, unterschiedliche Lizenzmodelle und Nutzungsrechtsbeschränkungen im Rahmen einer Ausschreibung zu berücksichtigen. Allerdings werden in den jeweiligen Nutzungsrechtsmatrizen die Besonderheiten von Open-Source-Software [und damit insbesondere auch Freie Software – Anm. d. Verf.], wie zum Beispiel Copyleft-Klauseln und Bearbeitungsrechte, bislang nicht abgebildet. Sofern eine Ausschreibung auf Basis von EVB-IT erfolgt und der Auftraggeber die rechtlichen Besonderheiten der Open-Source-Software nicht in anderer Form berücksichtigt, müssten Angebote mit Open-Source-Softwareanteilen, vor allem in Form von Fremdkomponenten, grundsätzlich von der Wertung ausgeschlossen werden.
Solange die EVB-IT den Besonderheiten der Lizenz- und Nutzungsbedingungen von Open-Source-Software nicht gerecht werden, ist es daher erforderlich, dass die jeweiligen EVB-IT um spezifische Regelungen zu Open-Source-Software ergänzt werden. (Bitkom Leitfaden zu Open-Source-Software 2.0, Bitkom e.V. 2016, S. 88)

Do-FOSS muss sich daher weiterhin fragen: Wie gestaltet die Stadt Dortmund ihre Softwareausschreibungen, so dass sich sowohl Anbieter von proprietärer, als auch von Freier Software mit ihren Produkten bewerben können? (vgl. Blogbeitrag Stadträtin Diane Jägers – Fragen zur Softwarevergabe: unbeantwortet)

Frau Stadträtin Jägers beschreibt in ihrer Erwiderung an den AFBL lediglich einen Rechtsrahmen, der eben nicht automatisch zur Folge hat, dass die städtischen Ausschreibungen typoffen sind um proprietäre und Freie Software gleichzustellen. Die vorgeschriebenen EVB-IT benötigen eine ergänzende Form, damit Freie Software in Vergabeverfahren bewertet werden kann. Andernfalls muss Freie Software grundsätzlich aufgrund der Unvergleichbarkeit ausgeschlossen werden, was eine klassische Wirtschaftlichkeitsberechnung, wie die von der Frau Stadträtin Jägers berichtet, vergaberechtlich nicht ausreichend macht.

Nahezu alle FOSS-Lizenzen enthalten umfassende Haftungs- und Gewährleistungsausschlüsse. Diese Haftungs- und Gewährleistungsausschlüsse beziehen sich jedoch nicht auf das Vertragsverhältnis vom Auftraggeber zum Auftragnehmer, sondern auf das Rechtsverhältnis zum Rechteinhaber. (Open Source Business Alliance [OSBA]Handreichungen zur Nutzung der EVB-IT für OSS, S. 11; siehe in diesem Zusammenhang auch verschiedene Beispiele zu Nutzungsrechtsmatrizen des Beauftragten der Bundesregierung für Informationstechnik)

Besonders angesichts der Hinweise des Beauftragten der Bundesregierung für Informationstechnik sowie der OSBA ist eine Gleichstellung proprietärer und Freier Software nicht durch ein Bekenntnis oder durch eine beruhigende Behauptung zu erreichen. Insofern bleibt die Aussage der Stadt Dortmund zur Gleichstellung proprietärer und Freier Software fragwürdig bis sie die entsprechenden Musterverträge in die Freie-Software-Diskussion einbringt.

Fazit

Es erscheint zunächst folgerichtig, dass Frau Stadträtin Jägers mit ihrem Antwortschreiben auf die Rechtsgrundlagen verweist und diese gesetzlichen Grundlagen in die Diskussion einbringt. Sie verpasst es aber, die gestellten Fragen auf die Vergabepraxis der Stadt Dortmund anzuwenden und der Öffentlichkeit entsprechende Auskunft über den Softwareeinkauf der Stadt Dortmund zu geben. Die Antwort von Frau Stadträtin Jägers scheint eher sich selbst zu dienen, um die Strategie verfolgen zu können sich öffentlich in Vergabefragen nicht klar festlegen zu müssen. Auch die Eroberung der Auskunftshoheit von Frau Stadträtin Jägers scheint einem Selbstzweck zu dienen. Es bleibt unerklärlich warum Frau Stadträtin Jägers antwortet, die gar nicht Herrin der Statistiken an dieser Stelle ist. Auch dass die Typoffenheit ein Lippenbekenntnis von Frau Stadträtin Jägers ist, enttäuscht. Frau Stadträtin Jägers versucht vergaberechtliche Fragen mit Wirtschaftlichkeitsberechnungen zu lösen. Ein Ansatz der Unmöglichkeit.

Was Frau Stadträtin Jägers nicht beachtet: Die EU-Kommission hat bereits 2013 einen Leitfaden veröffentlicht (Heise Online berichtete hierzu), der die Erfahrungen von vielen (auch deutschen) Verwaltungen aufnimmt und aufzeigt, wie durch Ausschreibungen, die Offene Standards fordern, öffentliche Gelder effektiver investiert werden könnten. Auch vor dem Hintergrund der Dortmunder Haushaltslage wäre daher eine Auseinandersetzung mit Offenen Standards und Freier Software wichtig. Frau Stadträtin Jägers vergibt mit ihrer Blockadehaltung die Chance auf eine nachhaltige, sichere und bürgerorientierte Softwarestrategie für die Stadt Dortmund.

Die Vergaberechtsfragen auf dem formal politischen Weg klären zu wollen, erscheint aufgrund der Blockadehaltung der Verwaltung aussichtslos. Die wesentliche Frage, die für Do-FOSS bleibt, ist warum die Stadt Dortmund über ihr Softwarevergabeverfahren nicht näher informieren will.

Dokumente zum Herunterladen

Das Schreiben von Frau Stadträtin Diane Jägers aus Juni 2016 kann hier heruntergeladen werden. Die Pressemitteilung von Do-FOSS zum Thema, die u.a. auch an den AFBL und das Rechnungsprüfungsamt der Stadt Dortmund ging, kann hier heruntergeladen werden.

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